Sociedade de propósito específico: aspectos gerais

A sociedade de propósito específico ( SPE ) começou a aparecer no Brasil no caso da recuperação judicial da Varig e posteriormente na formação das parcerias público-privadas, sendo ela utilizada anteriormente nos EUA, sob a denominação de Special Purpose Entity e na França conhecida como sociedade ad hoc.

A sociedade deverá estar revestida dos requisitos necessários para sua constituição e desenvolvimento, as quais são exigidas para cada tipo societário previsto em lei e a análise de cada caso concreto é que determinará qual o melhor tipo, assim, a sociedade deverá possuir determinado número de sócios, capital, objeto social, duração, localização, nome, etc.

Uma vez definido o tipo societário e sendo preenchidas as condições necessárias para sua constituição ela será levada ao registro competente para ser registrada. O registro dependerá da atividade que será exercida, se o objeto for civil, o registro será no Registro Civil de Pessoas Jurídica e se for empresarial ou sua forma empresária, o registro inicial será feito junto a uma das Juntas Comerciais de cada Estado. Após o registro as repartições administrativa também têm que ser comunicadas, para que ela possa obter, por exemplo, seu registro no cadastro nacional de pessoas jurídicas.

O uso da sociedade de propósito específico deve ser lícito e não ser utilizado de forma fictícia, pois, neste último caso poderá haver a desconsideração de sua personalidade jurídica. Dizemos isso porque parece que existem algumas intenções em se constituir uma sociedade de propósito específico para desvio de bens e proteção patrimonial, onde algumas pessoas buscam constituir uma sociedade de propósito específico para deixar de pagar seus credores. Neste caso o propósito específico seria não pagar os credores e sua personalidade jurídica seria desconsiderada.

A terminologia empregada não deve ser utilizada para esconder seu conteúdo, ou seja, a forma não deve prevalecer sobre o fundo da questão, por isso, é preciso estar atento e observar o mérito da sociedade de propósito específico para ver se ela realmente está buscando atingir seu propósito.

Qual o futuro da advocacia?

Há uns 10 anos tive a oportunidade de assistir a uma palestra com o ex-padre Lauro Trevisan sobre o poder da mente e inclusive comprar seu livro chamado A era de Aquário.

Sua apresentação, bem como seu livro, falam sobre o poder da mente e o cerne da questão é que tudo aquilo que vemos externamente, primeiro ocorre internamente. A era de Aquário, já dizia ele, será marcada pelo domínio do imaterial sobre o material. E este pensamento, será aplicado à advocacia? Não tenho dúvida que SIM!!!

Após a metade do século passado e ainda até o presente momento a materialidade domina, porém, vem se enfraquecendo e seu fim está próximo. Começaram a surgir as grandes bancas de advocacia, com estruturas imensas e custos altíssimos, aqui o que vale é aparência, a materialidade para impressionar o cliente, o qual acaba pagando por tudo isso, ou seja, mais vale o material do que o imaterial, o cliente contrata e não conhece nem as qualidade do advogado que irá prestar o serviço.

Neste início do século, devido ao uso da internet, a situação mudará, o imaterial dominará o material! O conhecimento do advogado começará a ser valorizado e não mais sua estrutura física. O cliente saberá quem estará realizando o trabalho para ele e terá oportunidade de conhecer suas qualidades profissionais. A estrutura que interessará para o cliente são as pessoas e não a casa ou o prédio onde está instalado. Assim, o cliente poderá contratar um advogado de Manaus, para fazer sua ação em Curitiba. Como? É muito simples. Hoje basta serem encaminhados, por exemplo, os documentos através de “scanner” para o advogado e este encaminhar a petição por Sedex para seu cliente ou para seu correspondente em Curitiba através de e-mail numa fração de segundos!

Esta é a realidade hoje, pois daqui a pouco os advogados já terão sua assinatura digital e os tribunais informatizados, isso permitirá que o advogado encaminhe sua petição de Manaus diretamente para o destino, inclusive com os documentos.

Estamos na era de Aquário, era da imaterialidade, onde o futuro da advocacia está baseado no conhecimento do advogado e não mais na sua estrutura física.

Os beneficiários do dano moral

A questão envolvendo o dano moral enfrenta três grandes problemas. Um deles se refere a ausência de descrição taxativa na lei para saber quando está caracterizado o dano moral, outro ao valor da indenização e ainda quem são os beneficiários do quantum referente a indenização. Neste artigo nos limitaremos a discorrer sobre o último deles.

Como exposto anteriormente, a dificuldade em estabelecer quem são as pessoas que se beneficiam no dano moral é muito grande. A lei, nem a doutrina e a jurisprudência têm um posicionamento claro a este respeito e isso faz com que a incerteza jurídica se torne evidente. Dessa forma, sem querer esgotar o assunto, procuraremos apontar uma solução, dentre as possibilidades que existem.

Pode-se afirmar que o valor da indenização é destinando a quem sofreu o dano. Se quem sofreu o dano deve recebê-lo em vida, outras pessoas próximas a vítima também poderiam se beneficiar do quantum da indenização? Digamos que alguém é assediado moralmente. No assédio moral normalmente o assediado busca auxílio junto a pessoas próximas, familiares, parentes, namorada(o), noiva(o), amante, amigos e médico. O valor da indenização seria ampliado a todas estas pessoas? Parece lógico que o médico que não tem nenhuma relação de afetividade não se beneficia. Com relação aos amigos, embora exista afetividade, também não existe a possibilidade, já que o dano moral poderia ser ampliado de forma quase que ilimitada. A situação das pessoas próximas, onde existe a afetividade e limitação, como os familiares, parentes, namorada, noiva e amante, parece um pouco mais questionável. Numa visão restritiva, somente o assediado tem direito ao recebimento porque somente ele é atingido diretamente pelo assédio enquanto que seus familiares e parentes somente poderão ser atingidos de forma indireta com o sofrimento do assediado. Numa visão mais aberta, os familiares, parentes, namorada(o), noiva(o) e amante também poderiam se beneficiar.

Quando a vítima do dano moral não morre, mas está em estado inconsciente, quem é beneficiário do dano moral? Somente a vítima que é atingida diretamente ou outras pessoas podem ser atingidas indiretamente, como na situação anterior? Neste caso as visões restritiva e aberta também são possíveis de se aplicar.

O valor da indenização por dano moral acaba se revelando como um dano patrimonial com a morte da vítima porque seu valor é transmitido a seus sucessores, porém, os sucessores podem ser não somente os familiares, mais também parentes que se não fosse nenhuma ligação de direito, poderiam ainda ser desafetos da vítima. Isso serve para ser demonstrado que os beneficiários do valor da indenização por dano moral devem receber o valor da indenização não pela relação de afeto, dor que estão sofrendo face ao estado da vítima e da proximidade que tem com a mesma, mas sim porque o dano moral deve ser avaliado segundo o direito subjetivo ou interesse lesado, ou seja, a indenização ocorre porque houve lesão de um direito subjetivo ou interesse extrapatrimonial e não porque alguém está sofrendo.

Ao isolarmos o valor da indenização do dano moral segundo a ou as pessoas que o sofrem e o ligarmos ao direito ou interesse lesado, o beneficiário do dano moral é somente a pessoa que o sofre e se esta morrer, o beneficiário serão seus sucessores, assumindo assim o valor da indenização um caráter patrimonial, deixando ele de ser subjetivo.

Dessa forma, entendemos que o valor da indenização por dano moral decorre da lesão de um direito ou interesse subjetivo não materializado e seu pagamento se materializa e é destinado a determinado beneficiário ou beneficiários como se tratasse do ressarcimento de um dano material, ou seja, a diferença é que o dano material ocorre pela lesão de um direito ligado a uma matéria enquanto o moral a algo que não é materializado, porém, ambos estão ressarcindo um direito subjetivo ou interesse lesado.

Assim, podemos levantar o primeiro problema quando a pessoa que sofreu o dano morre ou então fica em estado inconsciente. No primeiro caso o valor da indenização vai para quem? Para os familiares? Para os colaterais? Até qual grau de parentesco? No segundo, é necessário a vítima ter consciência?

O valor da indenização no caso de morte vai para os sucessores do falecido.
Se não houver a morte a vítima mesmo em estado inconsciente recebe o valor da indenização por meio de seus representantes.

O acordo moratório durante o processo de falência

O Decreto Lei n.º 7.661/45 estabelecia que devedor e credor não podiam negociar o valor da dívida prorrogando o prazo para pagamento durante um processo de falência, mais este posicionamento ainda permanece com a nova Lei de Recuperação de Empresas e falências?

Para responder esta pergunta, deve-se entender o espírito de cada legislação e nos sentimos autorizados para falar da nova legislação pois tivemos participação ativa em sua reforma e não fomos apenas espectadores.O Decreto-Lei n.º 7661/45 era criticado por ser extremamente formalista enquanto legislações mais adiantadas, como a francesa era mais flexível(1). O formalismo consistia no fato do devedor seguir exatamente o que estava previsto na Lei para ele se beneficiar de sua "recuperação judicial", a qual era conhecida por concordata.

Se o devedor cumprisse com os requisitos ali mencionados recebia o beneficio da concordata, se não fossem satisfeitos, tinha sua falência declarada. Credor e devedor não podiam negociar o valor da dívida, assim, se o devedor quisesse se recuperar, poderia pedir concordata e escolher se pagaria seus credores à vista, em 6, 12, 18 ou 24 meses e a legislação dava um desconto no valor da dívida para as 4 primeiras situações.Aquela legislação era formalista não somente para a "recuperação" do devedor, mais também nos casos de falência. Assim, o credor possuindo um crédito de R$ 100,00 poderia pedir a falência do devedor.O Decreto-Lei n.º 7661/45 começou a ser visto como ultrapassado. Sua defasagem estava centralizada no fato de sua rigidez que não permitia ao devedor negociar suas dívidas com seus credores.

Ainda, o Decreto não permitia que o empresário que tivesse passando por dificuldade financeira provisória viesse a se recuperar quando não preenchesse os requisitos determinados no Decreto para se recuperar.A nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei n.º 11.105/2005) veio com outro espírito, qual seja, o de permitir que devedor e credor negociem suas dívidas.

Este espírito da Lei tem a finalidade de permitir que o devedor em dificuldade financeira provisória possa se recuperar e ninguém melhor que o devedor para saber o tamanho de suas dificuldades. Saímos de uma legislação rígida onde não existia negociação da dívida e passamos para um novo sistema que permite esta negociação. Esta negociação deve ser permitida não somente nos casos de recuperação, mais também nos casos de falência, pois, qual o motivo de vedar esta negociação? Afirmar que a mora descaracteriza a impontualidade do devedor como ocorria no século passado?
Tal argumento contraria o espírito da nova legislação como demonstrando e ainda viola o artigo 167 que permite a realização de acordos de direito privado entre credor e devedor.Tal lógica é clara para aqueles que entendem a sistemática da nova legislação, assim, vamos para o mundo real. Um devedor para pedir recuperação judicial ou extrajudicial terá custos elevadíssimos com estes processos, sobretudo com o primeiro, por exemplo, porque terá que contratar profissionais para fazer um plano de recuperação.

Este devedor sabe que seu problema se refere a um ou poucos credores, os quais ele sabe que tem condições de pagá-los. Qual seria o motivo de não permitir que ele viesse durante um processo de falência a negociar o valor de suas dívidas com estes credores? Nenhum!

Então, porque obrigá-lo a pedir recuperação se ele sabe que pagará estes credores? Se ele pedisse recuperação teria que envolver outros credores e aumentariam suas despesas, daí sim saberia que não teria condições de se recuperar.Como se percebe, não existe lógica para não permitir que o credor conceda moratória ao devedor num processo de falência. Esta concessão fica condicionada ao pagamento da dívida, ou seja, se o devedor pagar se recupera e se não pagar tem sua falência declarada.

Tal raciocínio nos parece o compatível com este novo século, pois, se o devedor não teve condições de pagar sequer o credor que pediu sua falência, estaria ele em condições de pagar os demais que não pediram? Parece que não! E se ele cumprir o acordo com este credor qual será a conseqüência? Não terá sua falência declarada!

É possível descumprir o contrato licitamente?

O contrato vincula as partes para que produza efeitos jurídicos, ou seja, num primeiro momento o que é contratado deve ser cumprido. Mas, será que seria possível contratar e descumprir aquilo que foi contratado baseado na lei?

As inexecuções lícitas não são muito numerosas, porém, não são poucas, normalmente elas tem por finalidade proteger o devedor inadimplente.

O inadimplemento lícito está previsto na nova lei de recuperação de empresas e falências ao permitir que o empresário apresente um plano de recuperação judicial especial e parcele seu débito até 36 meses, ou seja, o que ficou estabelecido contratualmente anteriormente entre seus credores e o devedor perde efeito diante da abertura deste processo de recuperação. Neste caso a proteção do empresário ocorre para que a empresa seja mantida, os empregos sejam preservados e a fonte de arrecadação de impostos continue, esperando que o devedor em dificuldade passageira possa se recuperar.

Nas relações de consumo o descumprimento do compromisso de compra e venda de imóvel por parte do consumidor inadimplente de boa-fé, ou seja, aquele que não tem condições de continuar pagando a dívida contraída mediante prestações também é lícito, porém, ele será sancionado pelas perdas e danos, se houver. Ainda, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da sua assinatura ou do ato de recebimento, do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento empresarial, como por exemplo, através da internet.

A força do contrato é obrigatória e vincula as partes contratantes até que não fique constatado em desequilíbrio significativo do contrato. Neste caso, a cláusula contratual também poderá ser descumprida, sem que o causador do descumprimento seja punido. Uma cláusula é considerada abusiva quando num compromisso de compra e venda de um veículo em 24 prestações de
R$ 1.000,00 estiver estabelecido que o comprador perderá todo o valor pago e ainda devolverá o veículo se não houver pago uma das parcelas, sendo está a última por exemplo. Uma pessoa de inteligência mediana percebe claramente que haverá um desequilíbrio no contrato, ou seja, a força obrigatória do contrato não produz efeitos diante do evidente desequilíbrio contratual.

A inexecução lícita do contrato, como tivemos a oportunidade de demonstrar, ocorre devido a uma proteção legal concedida a certos contratantes por uma questão de utilidade pública e também para manter o equilíbrio contratual.

Dano moral e assédio moral na Justiça do Trabalho são a mesma “coisa”?

Existem certas interrogações que são feitas no direito que são questões complicadíssimas. Esta é uma delas: assédio moral e dano moral são a mesma "coisa"?

Ao serem analisadas as condenações na Justiça do Trabalho, o posicionamento da doutrina, chegamos a conclusão que não existe um posicionamento claro sobre o assunto.Advogados relatam os fatos nas relações de trabalho e emprego e ao final de suas demandas pedem a condenação do empregador pelo pagamento de indenização por danos morais face ao assédio moral vivenciado pelo empregado, julgamentos são proferidos sem que nenhuma distinção entre assédio moral e dano moral e a doutrina escreve artigos citando julgados também sem nenhuma diferença.

Mas qual a finalidade desta diferença, se é que existe?Primeiramente cabe se destacado que o assédio moral não ocorre somente nas relações de trabalho, o assédio moral também ocorre em família, ocorre nas relações civis, etc, como bem destacada uma das pioneiras no assunto em matéria de assédio moral, a psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen.

Tendo visto verdadeiros absurdos neste tema, uma ignorância tão grande que é impossível de ser medida. As pessoas vêm falando o que querem, cada um inventa o que está pensando para fundamentar seu palpite sobre assédio, sem nenhuma prova científica, é óbvio! Assédio moral é um estudo científico, assédio é ciência, assédio não é palpite jurídico!A tese do assédio moral não é uma tese jurídica, é uma tese médica, ela nasceu através de anos de estudos realizados na Suécia pelo médico psiquiatra alemão Heinz Leymann, este foi o "pai do assédio moral". Posteriormente ela foi desenvolvida na França pela médica psiquiatra Marie-France Hirigoyen e bem estuda por Herald Ege na Itália, ou seja, quem não conhece o que estes autores falam, não tem condições de conhecer bem o tema e daí confundem assédio moral com dano moral!O assédio moral possui algumas diferenças com relação ao dano moral, mais, em alguns casos existe um encontro entre eles.

O assédio moral exige que sejam realizadas práticas hostis de forma reiterada, com uma certa freqüência e duração.A freqüência, estatisticamente como disse Heiz Leymann e não um palpiteiro é de uma vez por semana.

A duração é estatisticamente comprovada por Heinz Leymann e não por um palpiteiro, de pelo menos 6 meses. Os palpiteiros deveriam realizar um estudo de 20 anos e sustentar mundialmente sua tese e esta ser aceita pela comunidade científica, como fizeram os defensores da tese do assédio moral.Aqui existe de uma forma geral uma diferença com o dano moral, pois no dano moral não são feitas estas exigências, um simples ato pode caracterizar o dano moral.

Existe também uma aproximação. Certos atos por si só, sem a presença de freqüência e duração podem caracterizar o assédio. Mais como? Basta ver que é uma estatística feita por Heinz Leymann, o que representa a regra geral. Logo um ato seria então dano moral e assédio moral? Não, pois aqui existe uma diferença em matéria de provas: o prejuízo no assédio moral precisa ser provado, não se presume como no dano moral! Exemplo: alguém é caluniado.

Presume-se que alguém caluniado seja afetado psicologicamente e até fisicamente por problemas de saúde. No assédio moral não existe esta presunção, a vítima tem que provar que teve problema físico e/ou psicológico.Também em matéria de prova entende-se que no dano moral o fato deve ter sido levado a conhecimento de terceiros enquanto no assédio moral não existe esta necessidade.

A finalidade em se fazer estas distinções é muito importante sob o ponto de vista da avaliação do dano moral, pois, percebe-se que o assédio moral causa uma dor e sofrimento comprovados a vítima enquanto que o dano moral não tem necessidade destas provas. Com isso, percebe-se que as indenizações por assédio moral devem receber um valor maior do que muitas indenizações por danos morais.

A partir do momento em que forem ignoradas estas diferenças, precisaremos saber do que se trata? É assédio? É dano moral? Dano extrapatrimonial? Como identificar um ou outros? Sabemos que hoje o assédio moral é visto como uma espécie da qual o gênero é o dano moral, assim como outra espécie é o dano estético. Ocorre que precisam ser analisadas as diferenças, sob pena de não sabermos mais o porquê numa condenação, já que dano moral e assédio moral não se confundem!

Da responsabilidade penal pelos danos a integridade

In memoriam da juíza Eliane AlfradiqueAs pessoas estão somente preocupados com as lesões que vêm, porém, nossa sociedade não está acostumada com as lesões psicológicas, as quais vem a trazer enormes prejuízos para a saúde das pessoas.

Quando abordamos os efeitos do assédio moral por exemplo e os problemas que podem ser levados à saúde de uma pessoa não temos dúvida nenhuma que o assediador deve ser responsabilizado criminalmente, inclusive chegando ao ponto de responder por homicídio doloso quando ficar provado o nexo de causalidade e a perda da vida de uma pessoa.

Vou ser claro e espero que não haja protecionismo, pois o direito deve viver da realidade social e não do protecionismo, citando o seguinte exemplo: uma pessoa assediada passa a ter problema de saúde com depressão e em virtude deste estado depressivo lhe surge um câncer que a leva a morte.

Ao serem verificadas as provas, constata-se que um ano antes a pessoa não tinha nenhum problema de saúde, no ano seguinte constata-se o câncer e no outro ela morre devido ao câncer. Fica comprovado o nexo de causalidade entre a conduta do assediador e morte. Neste caso não tenho dúvida que o assediador deve responder por homicídio.

Vamos a outros exemplos: uma pessoa traída que tem passa a ter problemas psicológicos, não conseguindo dormir e ainda acaba tendo uma úlcera. Outro: uma pessoa é acusada injustamente de um crime e pouco tempo depois novamente de outro. O dano psicológico lhe traz problemas de insônia, além de lhe trazer problemas intestinais. Não tenho dúvida que quem deu causa deve ser responsabilizado penalmente, pois acusar alguém injustamente da prática de um crime é muito grave.

Estamos numa nova era, não são somente os instrumentos materiais que matam, os "instrumentos" psicológicos como as palavras, os gestos, a perseguição psicológica, entre outros, também ferem e matam porque eles acabam sendo somatizados no corpo da pessoa. Basta vermos os incontáveis casos de problemas de saúde que são causados pelo stress e o stress nada mais é do que uma condição preliminar ao assédio moral. Ainda é importante ser destacado que cada situação destas dependerá da reação de cada pessoa, pois, por exemplo, uma traição não poderá afetar a outra. Por isso, o prejuízo tem que ficar demonstrado.

Faço tais afirmações com plena convicção, pois pesquisas realizadas confirmam que a probabilidade das pessoas contraírem doenças quando passam por situações de stress constante em certo período de tempo é grande e fica ainda demonstrado que estas pessoas adquiriram doenças devido ao assédio. Isso é cientificamente provado, não se trata de uma tese jurídica, ou seja, tal situação não poderá ficar "ao gosto" de cada julgador!Não somente deverá haver a responsabilidade penal destas pessoas como também deverão responder pelos danos civis.

Estamos numa era onde não somente os instrumentos materiais ferem e matam, os "instrumentos" psicológicos também!(1) É tão notório o número de pesquisas que relacionam situações de stress a doenças que basta dar uma navegada na net para ver. Ainda, sob o ponto de vista científico, basta consultar a doutrina médica e psicológica e ver as conseqüências do stress na saúde das pessoas.

Conseqüências do fim da prisão do depositário infiel

O Supremo Tribunal Federal decidiu na semana passada que não cabe mais a prisão do depositário infiel, exceto nos casos do não-pagamento de pensão alimentícia.Antes tarde do que nunca. Está decisão merece ser aplaudida. É novidade no Brasil, porém, na França, por exemplo, há muitos anos que não cabe a prisão do depositário infiel.

Mais uma vez o Brasil copiou bem ensinamentos democráticos de fora, diga-se de passagem, o que é normal dentro de um colonialismo intelectual, onde primeiro se espera ver o que os outros decidem lá fora, para daí se copiar aqui! Os credores que buscavam a garantia do seu pagamento na esperança que o depositário fiel não desaparecesse com seus bens, sob pena de prisão, agora passam a contar com qual segurança? O que irão fazer? Penhora online?

Acreditamos que os processos de execução terão seu prosseguimento normal e ao invés do devedor passar a ser o depositário fiel dos bens penhorados, esta responsabilidade poderá passar ao credor ou então ao depositário judicial.

Estas situações normalmente irão encarecer os custos processuais, os quais, diga-se de passagem já são elevados na justiça comum. Assim, cremos que haverá um aumento do número de demandas de cobrança através de pedidos de falência, pois aqui não existe a necessidade de penhora, ou seja, o credor vai querer receber seu crédito de forma rápida e para isso utilizará a legislação de recuperação de empresas e falências para pedir a falência do empresário devedor, pois não cabe falência de quem não é empresário.

Neste momento de crise, para se evitar uma quebradeira maior de empresários, é importante que os devedores estejam atentos para não serem surpreendidos com um pedido de falência.Para isso, terão que tomar cuidados desde o momento da contratação e sobretudo quando houver inadimplemento, pois através do protesto do título de crédito que o credor pode dar seu passo inicial para pedir a falência do empresário.

O empresário, mesmo com título de crédito protestado, poderá utilizar os processos de recuperação para se recuperar e evitar sua falência pagando seus credores.

Como está a saúde dos advogados?

Saúde sendo a Organização Mundial da Saúde "é o mais completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de enfermidade".

Temos visto muitos colegas advogados com a saúde debilitada por problemas ligados ao exercício da advocacia, segundo eles. Não são poucos, por isso nossa preocupação com o que observamos, podemos estar enganados. A saúde não é só a ausência de problemas de enfermidades, mais conforme a OMS, o completo bem-estar físico, mental e social.

Os advogados estão com esta saúde? É preciso ser feita uma análise profunda das causas que vem afetando sua saúde. Por que? Para que os responsáveis sejam responsabilizados!Quais serão as causas do stress na advocacia?• a atividade profissional? • os honorários mais baixos?• a concorrência? • os erros do Judiciário?• o stress da demora processual?• problemas externos a profissão?• os clientes?• a má administração do Judiciário?• a falta de dinheiro? • assédio moral dos clientes?• assédio moral do empregador?• etc.

Esta investigação parece de suma importância, pois havendo causa, dano e sendo descoberto o nexo de causalidade, surge o dever de reparação.

A OAB fez uma pesquisa sobre o Poder Judiciário apontando falhas de forma objetiva, o que sem dúvida nenhuma foi aplaudido, pois demonstrou de forma científica o funcionamento os problemas encontrados.

Agora, parece de suma importância pensar também no ser humano advogado e quais os problemas vem afetando sua saúde. Através de uma pesquisa científica chegaríamos às causas que vem afetando a saúde de uma enorme quantidade de advogados.

É importante saber que os grandes "criadores" da teoria do assédio moral começaram investigando os sintomas de doenças de certas pessoas e chegaram as causas. Assim nasceu o dever de reparação de danos por assédio moral. E quais são as causas que estão afetando a saúde dos advogados?

Bullying, o mundo mudou!

O que é o bullying? Não é de hoje que ocorrem muitas brigas entre alunos, entre estes e professores, alunos e professores são humilhados, maltratados, agredidos física e psicologicamente, ou seja, tudo o que sempre ocorreu. O que é novidade é a análise do fenômeno e sua avaliação, ou seja, existe uma nova forma de diagnosticas e tratar este tipo de problema.Estas situações são na verdade assédio moral. Já tivemos a oportunidade de escrever alguns artigos sobre este tema anteriormente o vinculando as relações de trabalho, porém, é preciso que se saiba que o assédio não ocorre somente naquele tipo de relação, mais também nas relações dentro das famílias, no tratamento entre cônjuges e na vida civil, como no caso da educação. Diga-se de passagem é um dos locais com maior número de assédio.Quando vemos um professor sendo agredido, pode saber que esta agressão não ocorreu de uma hora para outra, mais sim que houve um psicoterror, uma perseguição anterior contra o mesmo a qual veio a se revelar, por exemplo, numa agressão física.Como afirmamos isso com certeza? Afirmamos por que o assédio é caracterizado pela repetição de atos ou sua omissão, isto ocorre com certa freqüência e durante certo período de tempo. Não tem erro, isso é cientificamente comprovado!Após o assédio se concretizar, a vítima, como pudemos ver num programa de televisão domingo passado, é abalada psicologicamente, sendo um professor, não sente mais vontade de dar aulas, sente-se humilhado, arrasado, com problemas não somente físicos, mais também em certos casos pela somatização dos problemas psicológicos passa a ter problemas físicos, como depressão, problemas intestinais, aumento da pressão arterial, etc.O que temos visto é que as pessoas não estão sabendo como tratar este problema e até entendemos o porquê, pois trata-se de um fenômeno novo, o bullying em si não é uma doença, porém seu efeitos e que causam agressões físicas e psicológicas nas pessoas.O tratamento deste tipo de situação começa pela prevenção, vemos governos absolutamente despreparados para lidar com ele, sequer sabem o que é, vemos também a iniciativa privada sendo omissa e sabem de quem é a responsabilidade? Não só do agressor, mais também daquele que não preveniu o problema!!!Quando falamos em responsabilidade, isso significa falar em money, ou seja, os responsáveis terão que pagar indenização pelo assédio moral e pelos danos materiais sofridos pela vítima.Certamente quando os responsáveis começarem a ser responsabilizados a pagar pesadas indenizações é que eles começarão a despertar para esta nova realidade.

Assédio sexual nas relações de trabalho

O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações de trabalho. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante.

A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo.

A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, os adjetivos feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização!!!

Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elemento comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual.

Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injurias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua!!! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário.

As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual.

Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho.

O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles.

A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails, testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima.

A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convencê-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, esta provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorrem quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo.

É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc.. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “ gosto “ do julgador.

Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc...onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual.

Para finalizar, deve se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.

A responsabilidade civil do administrador perante terceiros

O novo Código Civil veio a permitir que o administrador possa ser um terceiro, pois até então, não era permitida a entrada de um terceiro como administrador de empresas, o qual poderá ser um nacional, bem como estrangeiro. É discutível se ele pode ser uma pessoa jurídica, a doutrina é dividida a este respeito.

O administrador, sendo sócio ou terceiro poderá ser responsabilizado por atos praticados durante sua gestão como administrador, porém, é importante saber de que forma ele será responsabilizado.

Os artigos 1.009, 1.013, § 2.º, 1016 e 1.151, § 2.º estabelecem os casos de responsabilidade do administrador, ou seja, para que o administrador seja responsabilizado ele tem que preencher as seguintes condições: infringir disposições legislativas ou regulamentares, violar o contrato social, agir com culpa ou dolo.

Não é difícil de ser analisada a situação do sócio administrador para caracterizar sua responsabilidade perante terceiros, agora, é preciso ter atenção quando o administrador é um terceiro, para ver se está caracterizada ou não uma relação de emprego.

Em princípio, podemos afirmar que o administrador não é empregado e somente em situações excepcionais ficará caracterizada uma relação de emprego, pois o administrador tem uma relação de trabalho e não de emprego com a sociedade. Menor ainda será a chance de uma relação de emprego quando o administrador for uma pessoa jurídica devidamente representada.

Vamos mais além e sair da esfera trabalhista para questionar se o administrador caracterizado como empregado na Justiça do Trabalho responderia pelos débitos fiscais de uma sociedade limitada dissolvida irregularmente porque foi eleito pelos sócios no contrato social para representar a sociedade? Em princípio não porque ele não é administrador e sim empregado e o empregado não responde pelas dívidas da sociedade, porém, qual será a segurança jurídica que terceiros contratando com a sociedade teriam nas relações civis já que o empregado não tem poderes de representação social? Aplicaríamos a teoria da aparência? E perante o fisco, quem responderia? Os sócios sem poderes de administração?

A figura do administrador pessoa jurídica tem demonstrado sua utilização prática, sendo permitida de forma expressa no artigo 21 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências, bem como na prática sua utilização é constante na administração de condomínios.

Ao se permitir que o administrador seja um terceiro, inclusive pessoa jurídica, não haverá sua responsabilidade pelas dívidas trabalhistas, nem pelas fiscais, nem por qualquer outra se não houver infração de disposições legislativas ou regulamentares, violar o contrato social, agir com culpa ou dolo.

A quebra da “affectio societatis” no direito societário

Tenho a convicção de que uma das ações judiciais mais difíceis que existe está relacionada a quebra da “affectio societatis”.

As pessoas, quase como no matrimônio, procuram constituir sociedade de pessoas baseada na proximidade que têm elas e, quando se trata de negócios, procuram constituir uma sociedade buscando um objetivo comum, ganhar ou economizar dinheiro em conjunto. Assim, no início, como no casamento, busca-se o lado positivo da atividade que será exercida e os sócios estão todos animados.

Ocorre que com o passar do tempo vem um problema aqui outro ali, estes problemas vão se acumulando, um dos sócios até chega ser desleal, vai procurar exercer a mesma atividade empresarial, sem autorização dos demais sócios, junto a um terceiro concorrente, praticando concorrência desleal ao estabelecer uma relação profissional com este último. Isso tudo também ocorre no casamento, onde pequenos problemas vão se acumulando e o concorrente seria o “Ricardão”.

Desta forma, é preciso analisar quais são os problemas envolvidos entre os sócios, pois, pequenos problemas não caracterizam a quebra da “affectio societatis” e não prejudicam o desenvolvimento regular das atividades empresariais, assim como no casamento, somente aqueles problemas instransponíveis que venham a prejudicar a sociedade alcançar suas finalidades é que servem para caracterizar a quebra da “affectio societatis”, ou seja, esta ligação de aproximação que uniu os sócios inicialmente, não existe mais, seja por um motivo ou outro a sociedade deverá ser resolvida com relação a um dos sócios ou, na pior das hipóteses dissolvida.

A separação dos sócios pode ser consensual ou litigiosa, ou seja, de forma amigável ou judicial. Na separação consensual um sócio pede para se retirar da sociedade ou todos resolvem extinguir a sociedade e na litigiosa um deles é expulso da sociedade. Assim como no casamento, havendo a quebra da “affectio societatis” ocorrerá a repartição do patrimônio da sociedade e cada sócio virá a receber o valor patrimonial correspondente a sua participação social, este valor, como muitos leigos pensam, não é aquele formalmente escrito no contrato social e sim o valor do patrimônio da sociedade, apurado através de um balanço especialmente destinado a esta finalidade.
A “affectio societatis” se aproxima muito de um casamento, onde existe uma aproximação, separação e repartição patrimonial.

Teria o crédito de natureza familiar a mesma classificação para o recebimento do crédito de natureza alimentar na falência?

A nova lei de recuperação de empresas e falências reza que:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV - créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI - créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII - créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§ 1.º - Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2.º - Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
§ 3.º - As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4.º - Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”

O crédito trabalhista de natureza alimentar, segundo o inciso I do art. 83 da nova lei de recuperação de empresas e falências tem privilégio no momento do recebimento por ocasião da declaração de falência. Esta classificação de créditos não aborda o crédito de natureza familiar, mas qual crédito seria esse? Seria um crédito quirografário?

Trata-se primeiramente de um ensaio de nossa autoria para atribuir ao ente familiar o privilégio no recebimento de seu crédito, ou seja, o crédito de natureza familiar teria como origem e fim a entidade familiar, sendo utilizado para a subsistência desta.

O crédito de natureza alimentar goza de preferência até 150 (cento e cinqüenta salários mínimos) no recebimento e este privilégio decorre de expressa disposição legal porque será utilizado para o sustento pessoal ou familiar.

Assim como o trabalhador assalariado tira dinheiro para o sustento de sua família, outras pessoas, mesmo sem vínculo de trabalho também o tiram, como é o caso de uma sociedade imitada formada por dois sócios somente, sendo o marido e mulher, detendo o marido 98,5% das quotas e a mulher 1,5%, pois, segundo julgou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais ( Ap. Civ. 445.766-3, j. 07/04/2005), neste caso, “No regime de economia familiar, a atividade de todos os membros da família é indispensável à própria subsistência” dos sócios e de sua família.

Neste caso o Tribunal chegou a conclusão que a renda obtida na empresa é destinada à subsistência familiar, “não importando que um dos cônjuges esteja na administração isolada da empresa”.

Esta consideração foi feita pelo Tribunal para responsabilizar pessoalmente os sócios com seus bens pessoais, face ao aval que havia sido prestado pelo marido por ocasião da contratação de um financiamento bancário em nome da sociedade.

O tribunal entendeu que existe confusão patrimonial entre a pessoa jurídica com a pessoa física dos sócios.

Ora, se é para responsabilizar pessoalmente os sócios, então porque não os privilegiar já que a renda é utilizada para a subsistência familiar?

O Tribunal ainda entendeu que caberia a mulher provar que o financiamento concedido a sociedade empresária não se reverteu em benefício da família, ou seja, até prova em contrário, o dinheiro foi para a subsistência familiar e porque não fazemos o mesmo no caso da falência? Ou seja, até que se prove o contrário o crédito é de natureza familiar.

O crédito de natureza familiar não tem a mesma natureza que o crédito quirografário, pois este não goza de nenhum privilégio e não serve para a subsistência familiar.

Desta forma, concluímos que nas mesmas condições acima expostas, não poderíamos ter “ dois pesos e duas medidas “, entendendo que o crédito de natureza familiar deve ter o mesmo privilégio no recebimento que tem o crédito de natureza alimentar na falência, pois ambos são utilizados para subsistência pessoal ou familiar.

Honorários profissionais não podem ser penhorados
A 8.ª Turma de juízes do TRT/MG proferiu decisão no sentido de que os honorários que remuneram atividades profissionais, como a de contador advogado e médico, não podem ser penhorados para pagamento de dívida trabalhista. É o que estabelece o artigo 649, IV do CPC, que embasou o voto da juíza relatora, Cleube de Freitas Pereira. O fundamento é o de que a verba tem caráter remuneratório, destinando-se à sobrevivência do profissional e de sua família. “A penhora, nesse caso, importaria desrespeito à dignidade do ser humano (art. 1.º, III, da CF/88), princípio que não pode ser aplicado apenas ao empregado, mas também ao empregador. Por isso é que a lei protege, por exemplo, o bem de família, com o objetivo de preservar o mínimo de sobrevivência digna do devedor e de sua família” esclarece a relatora.

A Turma negou provimento ao requerimento do reclamante de que fosse expedido mandado de penhora do percentual de 20% dos créditos do executado, técnico em contabilidade, junto a algumas empresas que lhe deviam honorários por serviços prestados. Como são destinados ao sustento do executado, esses créditos, a exemplo dos salários, possuem caráter alimentar, sendo, portanto, impenhoráveis.
(AP n.º 00699-2003-073-03-00-2 )

Quem proteger: primeiro o devedor, depois o credor? ou, primeiro o credor, depois o devedor?

Nosso legislador procurou com a recente reforma processual dar mais agilidade ao andamento processual e com isso trouxe um relativo avanço para facilitar o recebimento de crédito, porém, a reforma ainda está a desejar.

No processo de execução o legislador passa a conceder três dias para o executado pagar o valor da dívida sob pena de penhora de bens, ou seja, se não houver o pagamento, o credor tem a oportunidade de indicar bens para serem penhorados, o que antes era um benefício concedido legalmente ao devedor.

Tal medida nos parece proteger o devedor. Creio que nossos devedores deveriam virar legisladores, pois, sem sombra de dúvidas, muito mais espertos que aqueles. Assim, um devedor consegue perceber facilmente que se ele não quiser pagar o valor da execução retirará o dinheiro de sua conta corrente para não ser penhorada após o prazo de 3 dias que tem para o pagamento. Retirando os valores de sua conta o credor terá que buscar outro bens para serem penhorados. E o legislador pode dizer: há mais se fizer isso o devedor estará agindo de má-fé e poderá ser punido. Para quem não quer pagar no momento, qual será a diferença? A multa certamente será diluída no tempo.

Somada a esta facilidade vem a demora processual, pois os advogados conhecem bem o diga-a-diga que vai acontecer. Isto fará com que seja tomado tempo dos advogados, do devedor e do Judiciário, estressando todos e encarecendo o processo, mas parece que nosso legislador não vê isso ou vê e faz de conta que não vê!!!

Se o devedor tem três dias para pagar, então porque seu dinheiro não pode ser penhorado antes da oportunidade lhe concedida para o pagamento? A penhora nessas condições seria somente uma medida para conservar o direito do credor já que o devedor teria a faculdade de escolher entre pagar ou se defender.

O mais lógico me parece, seria fazer com que o credor pudesse desde o início do procedimento penhorar dinheiro do devedor na quantia suficiente para cobrir seu crédito, já que o primeiro bem a ser penhorado é dinheiro. O que aconteceria na prática? O devedor sabendo realmente que deve não precisaria nem contratar advogado para lhe defender e o credor fugiria do risco processual de um equívoco no julgamento diminuindo o valor de seu crédito e até o extinguindo.
Diante dessas observações entendemos que deveria ser permitido desde o início do procedimento a penhora de dinheiro do devedor, antes de lhe ser dada a oportunidade para pagar, pois, com isso teríamos maior agilidade no recebimento do crédito e menor perda de tempo.

Os transtornos são indenizáveis?

The time isn´t only money, mas também o fato de usufruir o tempo pode ser utilizado para diversas outras coisas. Assim, questionamos se esse tempo que poderia ser utilizado para outras coisas é indenizável?

Nossos tribunais reconhecem que não existe dano moral pelos transtornos, aqui considerados problemas do dia-a-dia que geram uma certa perturbação e não são suficientes para caracterizar o dano moral, mas, o dano moral seria diferente dos danos causados pelos transtornos?

O dano moral é indenizado quando se calcula, devido a circunstâncias sociais no tempo e espaço, que uma pessoa está sofrendo psicologicamente certo transtorno dentro de uma determinada intensidade, ou seja, vamos imaginar que numa escala de sofrimento de 0 a 10, somente à partir do nível 5 existe o dano moral, para baixo é só transtorno. Colando na prática: digamos que nesta escala quem tem um título protestado indevidamente está na escala 5 enquanto que alguém que teve lançamentos feitos incorretamente em sua conta telefônica sem ter seu nome negativado, entre na escala 3. O primeiro é indenizado a títulos de danos morais e o segundo não.

Digamos que no segundo caso a pessoa tenha que ligar para o serviço de atendimento ao consumidor da companhia telefônica e perde 2 horas de seu tempo. O que dá para fazer em duas horas? Tanta coisa...cada um faz o que quer!!! Assim por exemplo, dá para ir tomar um sorvete, sair com a namorada, ver um filme,...Isso tudo nestes casos representa lazer. E porque não dar uma dormidinha? Ou seja, cada um faz o que quer com seu tempo e a retirada deste tempo por outra pessoa de forma ilícita teria que ser indenizada pelos transtornos causados. Assim, aquele que tira o tempo de outrem, deveria indenizar por esta tomada ilícita de tempo.

Acontece que neste momento da história e no Brasil, ou seja, falamos de tempo e espaço, esses danos causados por transtornos dificilmente são indenizados e ainda não existe uma separação entre indenização por dano moral e o que seria a indenização pelos transtornos, pois esses últimos por si só não constituem prejuízos. Mas tal posicionamento pode evoluir e esses danos virem a ser indenizados, sobretudo porque o valor do dano moral em muitos casos começa a cair e os danos por transtornos poderiam ser indenizados abaixo dos valores indenizáveis a título de dano moral.

Os efeitos econômicos das indenizações abusivas

Estamos diante de uma inflação de indenizações e com isso nos deparamos com valores excessivos de indenizações, seja por dano moral como por dano material, mas nos ateremos as primeiras neste artigo.

Nossos tribunais e a doutrina entendem que para a fixação dos danos morais devem ser atendidos alguns critérios, como: a capacidade econômica das partes envolvidas no litígio, a culpa, as circunstâncias, a razoabilidade, etc. Baseado nesses critérios, o juiz fixa quase que livremente os valores das indenizações, pois não existe uma tabela fixando os valores de indenizações.

Diante da ausência destes valores pré-determinados, encontramos condenações milionárias, verdadeiros prêmios, onde uma pessoa qualquer, comprovado estatisticamente, não conseguiria obter tal valor trabalhando a vida toda.

Através de um dos critérios utilizados pelos nossos julgadores, ou seja, pela capacidade econômica das partes, vemos por exemplo, um banco sendo condenado a pagar 7 milhões de reais de indenização por danos morais face a morte de uma pessoa em sua agência.

A vida não tem preço, com certeza! Porém, a vida tem o mesmo valor para todos nós sob o ponto de vista da própria natureza, ou seja, a vida de “A” não vale mais do que a de “B”, logo, concluímos que se a indenização de “A” é 7 milhões, por quê a de “B” não? Se a indenização de “B” é de R$ 100.000,00 por quê a de “A” é de 7 milhões.

Agora perguntamos: se o Banco tem que pagar 7 milhões de indenização fixada abusivamente de onde é que vai vir o dinheiro? O Banco vai ficar no prejuízo? Certamente que o Banco vai ter que rever custos e com isso poderão ser aumentadas tarifas, algumas pessoas podem ser mandadas embora, haverá pressão para o aumento da taxa de juros e assim por diante, ou seja, através desse exemplo, percebe-se claramente que a fixação abusiva de um valor de indenização repercutirá na economia e no bolso de cada um de nós, inclusive no do juiz que dá uma sentença neste sentido.

No momento de ser fixado o valor da indenização nossos julgadores deveriam analisar sim esses critérios:
1) quanto tempo se leva trabalhando para ganhar 7 milhões de reais?
2) qual a chance de uma pessoa jogar na mega-sena e ganhar 7 milhões?
3) quantas pessoas no Brasil tem 7 milhões?
4) tirando os impostos, quanto tempo uma pessoa ganhando salário mínimo leva para ganhar 7 milhões?
5) etc, etc,...

Se alguém estiver pensando que uma pessoa com um grande salário poderia obter logo 7 milhões, deveria se lembrar que isso não é dano moral e sim dano patrimonial, não devendo as duas noções serem confundidas.

Ainda, ao se levar em conta a capacidade econômica das partes para fixar o valor da indenização, chegaríamos a absurda conclusão de dizer que a vida do rico vale mais que a do pobre!!! Quem chora mais, a família do rico ou a do pobre? Se presume que as duas irão lamentar a morte numa mesma intensidade, ou será que é possível se medir qual delas está sofrendo moralmente mais?

É importante que antes de ser fixado o valor da indenização o julgador leve em conta critérios mais objetivos e realistas, não esquecendo que os direitos e interesses devem ser reparados proporcionalmente a lesão sofrida, para evitarmos indenizações abusivas que venham a refletir de forma negativa na economia e nos nossos bolsos.

O reconhecimento de diplomas no Mercosul

O reconhecimento de diplomas entre os Estados Partes do Mercosul ainda está lento e não existe, mas esperamos que em breve um impulso seja dado para que tenhamos consolidada a liberdade de estabelecimento, já que o reconhecimento de diplomas é absolutamente necessário para a formação deste teórico Mercado Comum do Sul.

Até o momento estamos numa fase de equivalência de diplomas, onde existe somente a equivalência de diplomas visando a circulação de professores, estudantes e pesquisadores. Desta forma, um diploma obtido num Estado Parte do Mercosul assegura ao súdito do Mercosul o exercício de atividade acadêmica e pesquisa e não profissional, como corretamente decidiu o juízo da 3.ª Vara Cível Federal de Curitiba nos autos 2007.70.00.018550-1 ao determinar que a Universidade Federal do Paraná reconheça a equivalência do título de Doutor obtido junto a Universidad Del Museo Argentino em Buenos Aires ao diploma obtido por outro universitário brasileiro do mesmo curso. Poderia ter sido melhor a decisão se o sábio julgador não houvesse confundido os termos reconhecimento de diplomas com equivalência de diplomas, já que os dois termos não devem ser confundidos, pois o primeiro assegura ao súdito do Mercosul o exercício de uma atividade profissional civil enquanto o segundo somente o exercício de uma atividade acadêmica, o segundo não produz efeito civil enquanto o primeiro sim.

Este reconhecimento não assegura o exercício de uma atividade profissional e se constitui numa etapa prévia ao esperado reconhecimento de diplomas a título profissional quando um súdito do Mercosul, por exemplo, um bacharel em direito Argentino terá seu diploma reconhecido no Brasil para aqui exercer sua profissão de advogado após preencher outros requisitos legais exigidos dos nacionais, ou seja, o reconhecimento de diplomas passará a ter um efeito civil e não somente acadêmico.

A equivalência de diplomas entre as universidades do Mercosul não é suficiente para retirar os obstáculos ao exercício de uma atividade profissional no Mercosul, é preciso que os países Partes do Mercosul avancem no sentido de reconhecer os diplomas a título profissional.

O passivo ambiental, sua prevenção e importância para o setor rural

O passivo ambiental representa os danos causados ao meio ambiente pela atividade humana perante terceiros. Apesar de não ser obrigatório, o passivo ambiental deve fazer parte do balanço patrimonial, através de um relatório específico.

Na contabilidade das empresas, o passivo ambiental deve ser considerado em face dos recursos utilizados para recuperação do ambiente, ou ainda pela relação com os investimentos em contenção ou eliminação de poluição.

O passivo ambiental pode ser de dois tipos principais: Administrativo e Físico. O Administrativo diz respeito a observância às normas ambientais e os procedimentos e estudos técnicos efetivados pela empresa.

Entre os instrumentos para aferir o passivo ambiental administrativo podem ser citados: registros, cadastros, legislações, EIA/RIMA, licenças ambientais, pendências de infrações, multas e penalidades, acordos tácitos ou escritos com vizinhanças ou comunidades, acordos comerciais (certificação ambiental), pendência do Programa Básico Ambiental PBA, auditorias ambientais, medidas de compensação, indenização ou minimização pendentes.

Já o passivo ambiental físico pode ser exemplificado em cinco grupos principais:

a) Produtos ou insumos industriais vencidos, resíduos industriais, áreas de indústrias contaminadas, bacias de tratamento de efluentes abandonadas, contaminação do solo e da água, lodo galvânico, efluentes industriais (curtume), instalações desativadas, equipamentos obsoletos;

b) Recuperação de áreas degradadas (mineração), reposição florestal não atendida, agrotóxicos e produtos perigosos (embalagens), recomposição de canteiros de obras, restauração de bota-fora (estradas);

c) Re-assentamentos humanos não realizados (hidrelétricas), transformadores com PCB (óleo askarel), medicamentos humanos ou veterinários vencidos, despejos animais (frangos, suínos);

d) Baterias, pilhas, acumuladores, pneus usados, móveis e utensílios obsoletos;

e) Aspectos Estéticos

Entre as técnicas e os procedimentos empresarias para o controle do passivo ambiental estão:

1) Sondagem:
Levantamento das exigências legais, aplicação de normas técnicas da ABNT, levantamento de informações (documentação, unidades, instalações, vizinhos, comunidade, ONGs locais), prospecção de pendências ambientais (federal, estadual e municipal), certidões negativas nos Cartórios Distribuidores de Comarca, Justiça Federal e Estadual;
1.1) Confirmação:
Vistorias específicas, análises físico-químicas de água, solo, ar, instalações (paredes, forro);

2) Avaliação:
Organização e análise dos dados levantados, relatório de avaliação qualitativa e quantitativa do passivo ambiental;

3) Controle:
Planos e programas para eliminar as pendências ambientais existentes, adoção e práticas de atitudes pró-ativas para evitar a formação de novos passivos ambientais.

Ainda podem ser citados, como instrumentos para o controle empresarial dos passivos ambientais: Certidão Negativa de Débitos Ambientais; Legislação ambiental e normas técnicas; Listas de verificação ambiental; AA – Auditoria Ambiental; EIA/RIMA – Estudo e Relatório de Impacto Ambiental; PBA – Programa Básico Inicial; AAI – Avaliação Ambiental Inicial; ADA – Avaliação de Desempenho Ambiental; ACV Análise do Ciclo de Vida e; ARA Análise de Risco Ambiental.

Para evitar a incidência de passivo ambiental de qualquer tipo, as empresas utilizam o “filtro ambiental”, que é basicamente uma. postura empresarial para evitar a entrada de qualquer coisa que possa causar problemas ambientais no processo produtivo, no manuseio e na armazenagem de bens, ou que possa influenciar negativamente, do ponto de vista ambiental, os produtos e serviços oferecidos por qualquer organização. A Securities and Exchange Commission (SEC), realiza análises críticas do desempenho ambiental ou de auditorias de conformidade, com o objetivo de reduzir os riscos dos investimentos quanto a ações legais resultantes das operações das empresas.

O filtro ambiental, deve abordar os principais fatores que influenciam o ambiente e as formas de evitar sua ocorrência. O quadro abaixo indica a abordagem de um filtro ambiental, conforme se segue:

Os insumos, a água, os produtos perigosos, embalagens e o cenário são as principais fontes de passivo ambiental, o filtro ambiental representa as formas de identificar essas possíveis fontes, que são utilizadas para produzir produtos e serviços. O objetivo da análise é evitar que ocorram rejeitos, despejos e embalagens que poluam, bem como promover a integração dos cenários, sem ferir os aspectos estéticos do cenário rural.

O cenário rural, pela legislação, precisa manter 20% de cobertura florestal em cada propriedade, além de conter vegetação ao longo de corpos d’água naturais e artificiais de relevância. As propriedades precisam ter essas áreas registradas. A falta do registro da Reserva Legal é um passivo ambiental representado pelo desacordo da propriedade com a legislação.

O controle do passivo ambiental surgiu de um mecanismo de mercado, baseado no interesse dos acionistas no desempenho ambiental da empresa, iniciado nos EUA na década de 70, no final da década de 80 ele já era uma ferramenta comum de gestão nos países desenvolvidos, que vem ganhando uma importância cada vez maior nos países em desenvolvimento. Mundialmente, esses mecanismos de controle ambiental evoluíram da área da gestão da conformidade, para a área de responsabilidade corporativa, e o incremento e rigor da legislação ambiental e a determinação da realização de auditorias ambientais por alguns Estados e, para alguns segmentos, em nível federal, levaram as auditorias ambientais a fazerem parte do cotidiano das empresas.

O Princípio de Valdez diz que: “as empresas realizarão uma auto-avaliação anual, tornarão públicos os resultados e realizarão uma auditoria independente dos resultados”, com vistas a apresentar os resultados do seu desempenho ambiental, que na Carta de Negócios para o Desenvolvimento Sustentável, deve ser resultado da: “sinceridade sobre impactos e preocupações” e da preocupação em “assegurar a conformidade por meio de avaliação do desempenho, de auditorias e da periódica divulgação de informações aos acionistas”.

Para corroborar com essas demandas, as empresas lançam mão de Sistemas de Gestão Ambiental – SGA, que são normas de gestão pela qualidade ambiental. As empresas constituem-se em crescente preocupação da sociedade e dos órgãos reguladores ambientais, o controle da atividade e a proteção dos ambientes naturais são regidos por leis, decretos e normas técnicas. No caso de empresas que geram resíduos, é possível mudar o processo para acabar com o resíduo, agir nas fontes geradoras, minimizar a emissão, valorizar o resíduo para reaproveitá-lo e, só em último caso, tratá-lo e descartá-lo.

Nesse sentido, o Sistema de Gestão Ambiental (SGA), significa uma resposta das empresas para controlar os impactos causados, internalização ambiental e externalização de práticas que integram o meio ambiente e a produção; uma busca da melhoria da imagem perante os diversos atores que interagem com o empreendimento (stakeholders); a redução dos custos ambientais; menores riscos de infrações e multas; aumento de produtividade; melhoria da competitividade e; surgimento de alternativas tecnológicas inovadoras.

Os SGA são usados para demonstrar o compromisso, a economia e o maior controle interno decorrentes de uma gestão empresarial apropriada, o conjunto de normas mais conhecido é o da série ISO 14000 (No Brasil, NBR ISO 14001).

Uma pesquisa com 1.218 empresas (1.007 pequenas e médias, 211 grandes), realizada no Brasil entre 19/03 e 19/04/2004, demonstrou que o SGA tinha sido adotado em 87,7% das grandes e 72,2% das pequenas empresas, principalmente dos setores de: Bebidas (91,7%); Farmacêutico (85,7%); Química (84,7%); Produtos Alimentares (84,2%); Minerais Não-Metálicos (82,5%); Madeira (82,1%) e; Material de Transporte (81%).

A mesma pesquisa atestou que isso se deu no sentido de atender aos regulamentos ambientais; obter atestado de conformidade perante à política social da empresa e as exigências requeridas para o licenciamento ambiental e; minimizar, por meio da gestão ambiental estratégica, os eventuais conflitos advindos do processo de licenciamento ambiental e as dificuldades encontradas nas relações administrativas com os órgãos ambientais.

No que tange a preocupação com as mudanças climáticas globais, o Carbon Disclosure Project é um projeto de 211 investidores institucionais, com um montante da ordem de US$ 31 trilhões, que monitora as emissões de 1800 empresas no mundo, 50 delas no Brasil (com maior liquidez IBrx Bovespa), através da aplicação de um questionário destinado a identificar as políticas corporativas de redução de emissões, fornecendo uma análise de riscos e oportunidades de investimento para seus participantes em função do compromisso destas com o ambiente.

No Brasil existe a proposta de regulamentação do CADIN VERDE, do Governo Federal, que identificaria os “Inadimplentes Ambientais”, as empresas e pessoas físicas que não respeitam o meio ambiente.

Para os homens de negócio interessados em ingressar em novas empresas, é importante ter uma postura que demonstre preocupação com o meio ambiente, buscando identificar, avaliar e quantificar posições, custos e gastos ambientais potenciais que precisam ser atendidos a curto, médio e a longo prazo. O passivo ambiental traz consigo a responsabilidade e a obrigação da restauração ambiental, que podem recair sobre os novos proprietários, podendo inclusive ser atribuído aos novos proprietários a responsabilidade pelos efeitos nocivos ao meio ambiente, provocados pelo processo operacional da companhia, ou pela forma como os resíduos poluentes foram tratados, gerando significativos impactos no fluxo financeiro e econômico da organização.

No setor rural os problemas com o passivo ambiental tem aumentado, a paisagem, ou cenário, se relaciona com o estético, é uma experiência humana, uma noção de caráter antropocêntrico. O modo como enxergamos a paisagem é influenciado pela cultura e valores que abraçamos, fazendo com que a percepção e avaliação da natureza varie entre pessoas e povos (BENJAMIN, 2005). O cenário ou paisagem está associado a uma variedade de componentes: história, valores espirituais, significado estético, relações sociais e concepção da natureza. Em decorrência da sua vinculação ao tempo, o cenário ou paisagem provoca interações entre o presente e o passado, uma espécie de memória que armazena a história dos sucessivos períodos da atividade humana sobre a Terra, e atribui ao indivíduo uma sensação de identidade, tanto na escala local, como regional e nacional (WHYTE, 2002).

No Brasil, o Código Florestal de 1965 (Lei 4771), previu que os Parques Nacionais teriam “a finalidade de resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteção integral da flora, da fauna e das belezas naturais, com a utilização para objetivos educacionais, recreativos e científicos”, admitindo ainda, Áreas de Preservação Permanente administrativas destinada a “proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico, e terminando por determinar que “Qualquer árvore poderá ser declarada imune de corte, mediante ato do Poder Público, por motivo de sua localização, raridade, beleza ou condição de porta-sementes.” (BENJAMIN, 2005).

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/81), incorporou o conceito de poluição, de degradação das condições estéticas do meio ambiente, ou seja, as condições estéticas (o belo, o cenário ou paisagem), integram a estrutura da “qualidade ambiental”.

A paisagem ou cenário é diretamente referida na Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9605/98), nos crimes “contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural’ (art 62 e 63). Novamente incluída na MP 2166 (Código Florestal), que diz ser a Área de Preservação Permanente responsável por “preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas (BENJAMIN, 2005).

É a organização ambiental distrital, ou regional, o responsável pela repressão ao crime ambiental, poder exercido independentemente da ação da promotoria pública. Na falta de ação, o organismo ambiental está contribuindo indiretamente para que o dano ambiental se perpetue, resultando em possibilidade de ação de reparos por conta do proprietário contra a inação do órgão.

Essa postura encontra eco na Lei da Natureza, como foi chamada a Lei dos Crimes Ambientais, quando diz” Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem. deixar de impedir a sua prática. quando podia agir para evitá-la.”

Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

§ 3.º. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata,mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade (LEI 9605/98).

As penas restritivas de direito da pessoa jurídica são: I -suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações (TERRA CONSULTORIA,2004).

O Estatuto do Empresário em dificuldades financeiras

Nosso legislador procura proteger determinadas categorias de pessoas por questões de interesse público, assim faz ao favorecer os idosos lhes fornecendo um merecido estatuto.

O Estatuto do Idoso tem a finalidade de proteger as pessoas com idade avançada permitindo, entre outros, que estas pessoas tenham uma prioridade no julgamento de suas causas. Presume-se que estas pessoas merecem um tratamento especial porque o julgamento de suas causas pode ocorrer somente após seu falecimento e elas assim não viriam a se beneficiar do resultado.

Lógica semelhante para que deveria ser aplicada aos empresários em dificuldades financeiras, os quais não deveriam esperar pela sua “morte”, que se dá com a falência, para muitas vezes receberem seus créditos. O credor em dificuldades financeiras deveria ter prioridade no julgamento das ações em que é beneficiário de alguma prestação ou poderá ser. Neste sentido, o titular de um crédito decorrente de precatório deveria ter prioridade no seu recebimento, já que o recebimento em data distante poderia não lhe ser útil se sua falência viesse a ser declarada, porém, seu recebimento de forma prioritária poderia ser motivo de sua recuperação. Da mesma forma, o empresário em recuperação judicial deveria ter prioridade no julgamento das causas em que pode obter algum benefício, pois uma vitória em determinada ação poderia representar sua recuperação.

A dificuldade financeira do empresário certamente que teria que ser comprovada e esta comprovação se dá mediante os processos de recuperação judicial, seja ela a judicial como a extrajudicial.

O empresário em dificuldades financeiras tem que ter mecanismos para se recuperar e sem dúvida o privilégio no recebimento de seus créditos e no julgamento das ações que lhe tragam benefícios constituí-se num mecanismo jurídico de recuperação.

Se não for elaborado um estatuto ou mesmo que o venha, o empresário em dificuldades não pode esperar por este tempo, assim, uma atitude positiva do nosso Judiciário nesse sentido certamente trará benefícios a coletividade.

O equilíbrio contratual nas relações de consumo segundo o Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor foi instituído num período onde várias legislações pelo mundo vinham sendo modificadas para que assegurassem uma proteção maior a uma determinada categoria de pessoas, que eram os compradores, os quais eram constantemente atacados pelos empresários e não tinham como se proteger.

Desta forma, houve um reforço legislativo de vários ramos do direito, ou seja, do direito administrativo, do direito penal e sobretudo, do direito civil, através de um Código, para que os consumidores fossem protegidos de forma eficaz, ou seja, os ramos do direito não foram modificados naquele momento e sim criou-se um novo conjunto de normas para reforçar a proteção dos compradores de produtos e serviços. O Código de Defesa do Consumidor foi então criado para a proteção dos consumidores.

Mas quem é consumidor? Não se sabe ao certo. Doutrina e jurisprudência não possuem uma definição para dizer quem é consumidor, o Código de Defesa do Consumidor diz no artigo 2 “caput” que o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Mas quem é o destinatário final afinal? O empresário que adquire um veículo para uso da empresa e também o utiliza com fins pessoais é consumidor? Sendo mais claro, o sócio de uma sociedade limitada formada por dois sócios que compra um veículo em nome da sociedade e somente possuindo este veículo o utiliza não somente para os serviços da sociedade como também para ir ao trabalho, a praia, etc... é destinatário final? Este é apenas um dos exemplos que servem para demonstrar a confusão que existe na definição de consumidor.

Pois bem, não sabendo ao certo quem é consumidor o que interessa saber é o que está ocorrendo dentro de uma relação jurídica para como tratá-la, ou seja, interessa conhecermos o conteúdo do contrato para que exista um equilíbrio entre as prestações recíprocas, ou seja, entre prestação e contra-prestação de cada um dos figurantes na relação contratual.

Para saber como deve ser resolvido um litígio versando sobre uma relação de consumo segundo o Código de Defesa do Consumidor é importante analisar a estrutura do contrato e não somente a qualidade dos contratantes para que se busque o equilíbrio na relação contratual de consumo.

Parte-se do pressuposto que o comprador está em posição de vulnerabilidade, mas isso é um pressuposto e não uma verdade absoluta. Além da condição de vulnerabilidade, que se não for provado o contrário será admitida como tal, o consumidor deverá ainda demonstrar que existe o desequilíbrio contratual. Assim, num contrato de mútuo não basta somente o beneficiário do dinheiro questionar a cobrança abusiva de encargos é preciso que prove o excesso desta cobrança, ou seja, o beneficiário do dinheiro foi o destinatário final do valor recebido, mas sem provar o excesso não tem o que reclamar.

Na relação contratual não somente o consumidor será protegido, podendo inclusive o próprio vendedor ser tutelado, citamos o caso de um erro praticado por um empresário que anuncia a venda de um notebook por R$ 400,00 quando seu preço real é de R$ 4.000,00, ou seja, faltou somente um zero, mas este zero obriga o fornecedor, segundo o Código de Defesa do Consumidor a vender o produto pelo preço ofertado, ou seja, R$ 400,00. Com respeito as opiniões em contrário, não podemos concordar com tal situação, e assim sustentamos que neste caso o fornecedor deve ser protegido, salvo se ficar provada sua má-fé, o que não será fácil.

Desta forma, concluímos que nas relações contratuais de consumo deve ser buscado o equilíbrio entre direitos e obrigações dos contratantes e que nem sempre o consumidor será protegido somente pela sua qualidade.

O eclipse parcial do CC pelo CDC em matéria contratual

O Código de Defesa do Consumidor nasceu e se desenvolveu contribuindo de certa forma para a evolução do direito comum dos contratos, porém, a dúvida é se o Código de Defesa do Consumidor está renovando ou então substituindo o Código Civil em matéria contratual.

Se formos analisar que toda renovação exige a manutenção da essência do objeto com certas modificações, vemos que a essência do Código Civil em matéria contratual não foi mantida e que o Código de Defesa do Consumidor acaba substituindo o Código Civil.

As novas regras propostas pelo Código de Defesa do Consumidor parecem ser incompatíveis com a sistemática do Código Civil em matéria contratual, o que acaba revelando que está última não consegue atingir os objetivos visados pelo Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, o Código Civil fala que as cláusulas estabelecidas entre os contratantes devem obrigatoriamente serem cumpridas e o contrato não produz efeitos perante terceiros. Já o Código de Defesa do Consumidor estabelece que as cláusulas contratuais devem obrigatoriamente serem cumpridas com a condição de não serem abusivas e o contrato não produz somente efeitos perante os contratantes, podendo também produzir efeitos perante terceiros, assim por exemplo, não somente a pessoa que comprou um determinado produto poderá pedir indenização pelos danos sofridos como também um terceiro equiparado ao adquirente consumidor.

Houve uma certa alteração das qualificações do Código Civil que deixam de ser aplicadas face às novas qualificações decorrentes do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o conceito de vício oculto parece desaparecer frente ao conceito de adequação, pois, o vício oculto nada mais acaba sendo do que falta de adequação entre o produto adquirido ou o serviço prestado em desconformidade com o que foi contratado. O conceito de erro do Código Civil é substituído pelo conceito de informação, assim, o erro ao se adquirir um material que deveria ser de ouro e na realidade é de folhado a ouro, acaba se revelando ser a prestação de informação incorreta por parte do fornecedor na relação de consumo.

Parece ser difícil sustentar que o Código de Defesa do Consumidor serve como um instrumento de renovação do Direito Civil em matéria contratual, pois a coerência de um é diferente da do outro. O Código de Defesa do Consumidor vem modificando o Código Civil em matéria contratual e com essa evolução vem obscurecendo sua aplicação diante das relações de consumo.

Ministério Público: o guardião da sociedade!

O Ministério Público é o advogado da sociedade!!!

Sempre temos exceções, mas a maioria dos membros do Ministério Público é formada por pessoas competentes em conhecimento científico, técnico e não político, num sentido estrito da palavra.

O Ministério Público é um exemplo de organização e disciplina onde seus membros são os advogados do povo, são os advogados daquelas pessoas desfavorecidas, são os fiscais da lei, guardiões da sociedade,...!!!

Muitas vezes, pessoas que temem serem investigadas tentam cortar seus poderes, tentam limitar a atuação do Ministério Público, lutam contra nossos advogados e nós estamos aqui para apoiar esta brava instituição, inclusive para que tenham mais poderes, que fiscalizem e atuam sempre para combater as irregularidades que prejudicam o povo.

Dentro da esfera de e das dificuldades enfrentadas pelos seus membros, sejam elas de ordem material ou imaterial, seus membros merecem uma remuneração digna e uma aposentadoria baseada em seu princípio de defesa social.

O Ministério Público precisa ter autonomia para poder agir em defesa da sociedade, sem interferência política, pois quem pode temer o Ministério Público se este advoga em favor da sociedade? Só pode temer que faz coisas erradas certamente.

Um governante que luta pelo povo deveria contar com muitos promotores, abrindo vagas e mais vagas para entrada de novos guerreiros da sociedade, inclusive dando a oportunidade para termos especialistas nas diversas áreas do direito e dentro dessas especialidades uma superespecialidade, como por exemplo, um promotor especialista em corrupção.

A luta de nossos promotores e a autonomia do Ministério Público é fundamental para uma sociedade mais justa.

Como se calcula o valor do dano moral e como poderia ser calculado

No direito existem certas discussões que fazem com que o julgador profira sua decisão baseada mais em critério subjetivo do que em critério objetivo.

Uma dos maiores enfrentados na esfera da responsabilidade civil se refere ao cálculo do valor do dano moral, pois não existe uma tabela determinando como se chega ao valor do dano moral. Isso faz com que seja aberto campo a subjetividade e assim tenhamos decisões muitas vezes surpreendentes.

Para que exista uma maior segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça estabelece alguns critérios para se chegar ao valor do dano moral:
- Não existe um critério objetivo (art. 944 CCiv.)
- Deve ser feito com moderação e razoabilidade;
- Análise do grau de culpa;
- Análise do nível sócio-econômico das partes;
- Experiência e bom senso do juiz devem ser levados em conta;
- Deve-se procurar desestimular o ofensor;
- Avaliam-se as circunstância fáticos e circunstanciais.

O julgador procura observar os critérios acima para então arbitrar o valor do dano moral. Ocorre que tais critérios, na maioria das vezes, são pouco precisos para se avaliar o dano moral, o que acaba sendo motivo de injustiças, devido a inexistência de um critério mais objetivo.

Ao se dizer que a avaliação deve ser feita com moderação e razoabilidade, seria melhor que estivesse escrito com proporcionalidade, pois, a moderação e a razoabilidade de um juiz é diferente da moderação e razoabilidade de outro, ou seja, tais critérios são muito subjetivos. Isso faz com que, para uma mesma situação, possamos vir a ter valores absolutamente diferentes para um mesmo fato. Como exemplo, podemos ver dois juízes condenando civilmente alguém por calúnia onde para “A” seja atribuído o valor de R$ 100.000,00 e para “B”, o valor de R$ 200.000,00, já que cada um deles pode entender que fixou o valor com moderação e razoabilidade.

A análise do grau de culpa se revela desnecessária em muitos casos, assim por exemplo, qual será a importância em se medir o grau de culpa do credor que incorretamente envia o nome do devedor ao serviço de restrição de crédito se sua responsabilidade é objetiva?

A análise do nível sócio-econômico das partes é um dos piores critérios para se avaliar o dano moral. “A” e “B” morreram num desastre aéreo. “A” ganhava R$ 50.000,00 por mês e “B”
R$ 1.000,00. “A” era casado e tinha dois e “B” igualmente. Qual das duas famílias se acredita que irá chorar mais? A do que ganhava mais ou a do que ganhava menos? Não interessa, se presume de forma objetiva que as duas tenham os mesmos sentimentos pelo falecimento, logo, o valor da indenização deve ser o mesmo para seus beneficiários. O fato de uma pessoa ganhar mais do que a outra se refere a dano material e não moral. Esta questão muitas vezes é confundida por várias praticantes do direito.

A experiência e bom senso do juiz devem ser levadas em conta. Sem dúvida nenhuma a experiência e o bom senso devem ser levados em conta, mas também isso é muito subjetivo, pois, o que adianta experiência sem conhecimento do tema? A experiência aqui deve ser com casos semelhantes e o bom senso também, pois dessa forma o valor da indenização será mais justo.

O critério de desestímulo do ofensor é algo bastante teórico. Basta ver na prática se o valor da indenização pelo encaminhamento equivocado de vários nomes de devedores ao SERASA por uma companhia telefônica recebe alguma punição diferenciada.

O último critério é o menos pior de todos, já que por uma questão lógica não é possível deixar de serem avaliadas as questões de fato e as circunstâncias, pois, se elas não fossem avaliadas seria somente avaliado o direito sem o fato, logo não havia fato para se julgar e não haveria decisão, teríamos o direito hipotético.

Como se percebe, os critérios utilizados atualmente para se fixar o valor do dano moral são muito frágeis, melhor seria que fosse avaliado logo após o fato, o direito ou interesse lesado, para depois serem avaliadas as circunstâncias. Isso faria que para um mesmo direito ou interesse lesado tivéssemos valores próximos de indenização, como por exemplo, se “A” tivesse seu nome erroneamente encaminhado a um serviço de restrição ao crédito no valor de R$ 100,00 e “B” pelo valor de R$ 50.000,00, tanto “A” como “B” deveriam receber um valor próximo de indenização, senão igual, já que o que foi lesado foi o crédito, diante de uma mesma situação fática.

Tanto “A” como “B” teriam seu crédito restrito e poderiam ter recusada uma venda, ou seja, se “A” e “B” comparecessem ao mesmo tempo para comprar no estabelecimento “X” e este exigisse que o devedor não tivesse nenhuma restrição de crédito, pouco importaria o valor da restrição já que os dois passariam pela mesma situação vexatória no momento da realização e negação da compra, sem que se possa dizer que “A” sofreu mais dano moral do que “B”. Agora, sob o ponto de vista material, até poderia haver outra discussão, onde “A” supostamente viesse a sofrer um prejuízo material maior que “B”, mais sob o ponto de vista moral, ambos passariam por uma mesma situação fática e assim deveriam receber o mesmo valor de indenização.

Ainda pouco importa se analisar o padrão de vida de cada um para se chegar ao valor do dano moral, se alguém ficou mais pobre por causa da restrição isso é dano material e não moral.

Enquanto não existe uma tabela fixando o valor das indenizações por danos morais, é importante que na fixação do valor das indenizações sejam avaliados o fato num primeiro momento, depois o direito ou interesse lesado e daí as circunstâncias, já que os atuais critérios de fixação da indenização são pouco precisos e muito subjetivos. Sendo a avaliação realizada dessa forma, teríamos decisões mais justas e menos subjetivas, onde as pessoas que passam por uma mesma situação receberiam valores próximos de indenização e o devedor poderia fazer uma previsão mais segura de quanto pagar.

Air bag nos veículos: faculdade ou obrigação do fornecedor?

O air bag quando colocado em veículos é um grande meio de segurança aos consumidores em caso de acidentes, dessa forma, interrogamos se ele deve ser colocado obrigatoriamente em todos os veículos ou se é uma faculdade dos fornecedores o colocarem?

Esse é um problema bastante complicado para ser resolvido, pois, de um lado se visa a proteção dos consumidores lhe fornecendo maior segurança e de outro temos o problema financeiro acarretado pelo aumento do preço do veículos.

Como dizia René Descartes em sua famosa obra Discurso do Método: Regras para a Direção do Espírito, vamos começar por aquilo que nos é mais simples, assim, se o veículo for adquirido pela Internet junto a um estabelecimento onde o consumidor pode escolher os itens opcionais para seu veículo, dúvida parece não haver que não existe obrigação do fornecedor quando um consumidor não vier optar pela aquisição do air bag e sofrer um acidente vindo a se machucar, já que foi ele quem fez a opção na aquisição e resolveu não escolher esse meio de segurança que poderia ter evitado as lesões.

O problema maior é quando o veículo é ofertado ao consumidor sem que este possa optar pela aquisição do air bag no momento da compra e o consumidor vier a sofrer um acidente com lesões onde a presença do air bag poderia tê-las evitado.

O fornecedor deve garantir a segurança dos consumidores da melhor forma possível, mas esta segurança envolve um aumento de custos de produção que serão repassados aos consumidores, assim, não podemos analisar somente a segurança dos consumidores sem antes analisarmos o aumento dos custos, pois esta segurança depende dos custos. Assim, se os custos forem de um montante que torne o valor do veículo muito elevado entendemos que o fornecedor não é obrigado a colocar o air bag, mas se estes custos não forem elevados, parece existir uma obrigação dos fornecedores em colocá-lo para fornecer maior segurança aos consumidores.

Acidente de consumo durante o trabalho: e agora José, de quem é a competência?

A Emenda Constitucional n.º 45/2004 veio a estabelecer no artigo 114, inciso VI, a competência da Justiça do Trabalho para as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. Mas, e se o acidente for de consumo dentro de uma relação de trabalho. De quem é a competência: da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum?

O art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor procura definir o consumidor da seguinte forma:
“Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

A base deste artigo é proveniente do direito americano e lá o conceito foi ampliado para além do destinatário final para que outras pessoas atingidas pelos fatos dos produtos e serviços pudessem ter seus direitos reparados, nascendo assim a noção do consumidor bystander, copiado pelo nosso artigo 17 do CDC in verbis:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

A “Seção” a qual se refere o artigo em comento, se refere a responsabilidade do fornecedor pelos fatos dos produtos e serviços, assim, o conceito de consumidor foi ampliado não só para beneficiar o destinatário final dos produtos e serviços, mas também para todas as vítimas dos acidentes de consumo, ou seja, não somente que adquire uma máquina defeituosa e sofre danos é considerado consumidor, mas, todas as vítimas do acidente causado por ela, que também são considerados consumidores. Então, o empregado que utiliza uma máquina como instrumento de trabalho durante sua atividade e sofre um acidente decorrente de um defeito dela deve ter sua demanda julgada pela Justiça do Trabalho ou pela Justiça Comum?

Entendemos que se a máquina for produzida pelo empregador com quem o empregado tem uma relação de trabalho a competência é da Justiça do Trabalho já que não existe nenhuma relação de consumo entre eles e sim de trabalho, mas, se o acidente for causado por uma máquina cujo o fornecedor não é o empregador e pretende-se sua responsabilização, a competência para o julgamento da causa deve ser da Justiça Comum, já que o trabalhador é considerado um consumidor bysantander perante o fornecedor, existindo estes esses dois uma relação de consumo e não de trabalho.

A volta ao mundo contratual: de Aristóteles a Aristóteles

Aristóteles prega que a justiça comutativa está baseada no equilíbrio entre as prestações dos contratantes e de certa forma, o justo seria o equilíbrio entre elas.

O Código Civil por sua vez trata o contratante em suas relações jurídica como o bom pai de família, aquele que tem virtudes, sabe escolher o melhor caminho na ora de contratar, é atencioso, toma as precauções devidas antes de realizar o contrato e quando consente para sua realização se vincula obrigatoriamente ao outro contratante, o contrato então tem força de lei perante as partes contratantes e é obrigatório que seja cumprido conforme foi contratado.Aqui a vontade das partes tem uma papel relevante, elas têm autonomia e sabem a que estão se obrigando.

O tempo passa e a sociedade começa a perceber que o bom pai de família já não tem tanta autonomia como parece ter, lhe são pré-determinadas cláusulas inseridas em contratos de adesão e ele começa a ficar numa situação de fraqueza perante alguns contratantes, sua vontade passa a ser protegida, o consumidor deve ser informado previamente de suas obrigações, ele passa a ter um direito de reflexão em certos casos e mesmo após concluir o contrato pode rever sua decisão. O consumidor é presumido estar numa situação de inferioridade na relação contratual diante do fornecedor, aqui ele é visto como uma figura fraca que precisa ser protegida, existe a necessidade de um direito especial para protegê-lo e assim nasce o Código de Defesa do Consumidor.

O tempo não para, o mundo gira e parece que Aristóteles volta para dizer que o que interessa na relação contratual é a busca do equilíbrio entre as prestações e não a qualidade das partes. Assim, não é sempre que o consumidor deverá ser protegido, podendo ocorrer situações onde o fornecedor o venha ser, ainda que estas sejam exceções, pois, o que se busca é fazer com que a imaginária balança contratual seja posta em equilíbrio para que nenhum dos contratantes seja lesado.

A evolução contratual parte da idéia da justiça contratual nos contratos comutativos, onde o que interessa é a situação interna dos contratos e não a qualidade das partes, passa pela proteção do bom pai de família, onde este é visto cheio de virtudes, vai para o Código de Defesa do Consumidor onde o consumidor não é visto cheio de virtudes, mais sim como a parte fraca e agora neste início de século parece começar voltar a situação inicial de Aristóteles onde se busca o equilíbrio contratual.